贵州驰宇律师事务所 朱浩兴

  摘要：我国并未规定二审发回重审裁定书之法律拘束力，学术界对此也鲜有研究。导致司法实践中各法院对发回裁定之拘束力的处理态度完全不同，对我国统一适用法律、维护司法安定及当事人的合法权益均有不同程度的影响。本文以笔者代理的一个案件作为切入点，通过对发回重审裁定相关理论与实务的剖析，参考德、法、日立法及理论研究，探讨发回裁定之拘束力。

关键词：重审裁定书；法律拘束力；当事人权益；司法公正

目前，我国学术界关于发回裁定之研究几乎停留在发回事由、滥用发回权的层面，关于发回裁定之拘束力的研究几乎没有。一方面，司法实践中常常出现以发回裁定作为证据出示，认为发回裁定之事实及法律上的判断属于法律规定的免证事实，法院与当事人均受其约束。如（2016）粤0304民初4922号判决认为，发回重审裁定是发生法律效力的终审裁定，虽该裁定解决的是程序性问题，但从裁定理由看，明显是对《协议书》内容合法性审查的全面分析和论述，可作为审理本案的依据；（2019）津0104民初15483号判决认为，发回重审裁定书所作出的事实认定属于发生法律效力的裁判所确认的基本事实，当事人无须举证证明。另一方面，发回重审制度具有维护当事人审级利益、提高审判质量、保障司法公正的作用。但因立法的缺失，实践中不乏有重审法院架空发回重审制度的情形存在，即重审法院对发回裁定根本不予理会，仍然固执己见坚持原审判决认定。这显然不利于保障当事人合法权益、浪费司法资源，也无法避免司法审判的随意性。因此，研究发回裁定之法律拘束力尤显必要，本文尝试从域外规定、发回裁定书的性质本身来探讨发回裁定之拘束力的法律性质。

一、问题引入

刘某系C煤矿的投资人，刘某与印某签订股权转让协议，约定印某以总价2亿元受让C煤矿97%份额，刘某将煤矿所有证照移交印某，并在符合条件时将煤矿转移至印某名下。后双方发生纠纷，刘某以印某逾期支付转让款为由起诉解除转让协议。印某反诉请求解除转让协议，理由是刘某未依约将煤矿采矿权过户至其名下，且擅自补办煤矿证照、公章，重新控制煤矿，致使印某合同目的无法实现。一审以案涉协议已经履行完毕为由判决驳回双方的诉请。双方不服均上诉，二审认为：合同双方均要求解除合同，虽解除理由不同，对解除后责任承担也未达成一致意见，但不影响双方就合同解除这一事项本身达成合意，故合同因双方协商一致而解除，一审认为不能认定双方就解除合同达成合意确有不当。合同解除后，应查明双方履行情况，在此基础上根据当事人的请求正确判定双方责任，故依据《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）第一百七十七条第一款第三项规定，裁定撤销一审判决，将该案发回原审法院重审。

发回重审后，笔者接受印某委托代理该案。经与印某沟通得知刘某没有偿付能力，在征求印某意见后笔者决定改变诉讼策略，将解除合同的诉请变更为确认印某享有C煤矿97%的所有者权益。然变更诉请遭到重审承办人拒绝，理由是发回裁定已对合同解除作出认定，如变更诉请，将导致重审法院作出与二审法院认定不一致的判决。虽该案经过笔者努力顺利变更诉请，但也引发笔者以下思考：发回重审裁定是否具有拘束力？该拘束力对重审法院的审判活动具有何种影响？

二、大陆法系国家关于发回重审裁定之法律拘束力规定

《德意志联邦共和国民事诉讼法》第五百三十八条规定发回重审以有再进行辩论必要为前提条件。第五百六十二条规定：“控诉法院应当以撤销所根据的法律上的判断作为其裁判的根据。”德国主流观点认为，“被最高法院裁定撤销并非对该判决的全盘否定，仅在据以作为上诉审法院将案件发回重审主要原因的原审程序中所存在的瑕疵，或所认定不清之事实或适用错误之法律等方面具有不可重复性作为重审裁判理由之约束。” ●[1]☆简言之，此种拘束力仅限于与撤销该判决具有直接因果关系的事实，重审后不得于被撤销的判决中直接引起上诉审法院发回重审的理由作出相同的认定。

在法国，只有最高法院才可发回重审。“法国最高法院撤销原审判决无需另行作出新的裁判决定或说明撤销理由。最高法院作出的发回裁定对于撤销案件之拘束效力，仅引起了原审判决被撤销的效果，且该撤销的拘束力及于发交法院与最高法院本身。尽管前述规定发回重审裁定的拘束效力及于重审法院和最高法院，但根据上述规定可见，案件被裁定发回重审即导致案件回归至原始未受审状态，且重审法院对案件所作事实的认定和法律的适用并不受最高法院法律判断之限制。” ●[2]☆

日本和德国规定类似，强调进一步言辞辩论作为发回重审的前提。《日本民事诉讼法》第三百二十五条第三款规定：“受到发回或移送的法院，应当基于新的口头辩论进行裁判。在此种情况下，上告法院作为撤销原审判决理由的事实上和法律上的判断，拘束受到发回或移送的法院。” ●[3]☆

三、发回重审裁定之法律性质

为论述发回重审裁定之性质，笔者根据裁判是否对当事人之间的实体法律关系作出判定，将裁判分为程序性裁判和实体性裁判。顾名思义，程序性裁判仅处理诉讼程序问题，而不对当事人之间的实体权利义务作出判定；实体性裁判则是对当事人之间的实体权利义务作出判定。根据《民事诉讼法》第一百七十七条规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。……”之规定，我国二审适用发回重审时，二审裁定书并未对当事人的诉请作出最终判定，其作用在于否定既有判决，遮断一审判决法律效力，重新启动一审程序。发回重审后案件处于一个待处理的全新状态，当事人之间的权利义务由重审法院重新审理后作出裁判。因此，发回重审裁定当属程序性裁判文书。

四、发回重审裁定之法律拘束力的性质

关于发回裁定之法律拘束力，学界主要有两个观点，第一种观点认为，此种拘束力源于确定判决之既判力；第二种观点主张特殊效力说，持该说者认为此种拘束力系《民事诉讼法》为发回判决特别规定之效力，与一般判决效力不同。●[4]☆笔者赞同第二种观点，理由如下：

（一）第一种观点无法解释发回裁定之既判力及于发回之理由

1.发回裁定之性质决定其不具有既判力

既判力并非法律概念，我国最能体现其实质的当属《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（以下简称《民事诉讼法解释》）第二百四十七条关于重复起诉的规定。既判力的概念可概括为：法院的终局裁判确定后，无论裁判结果如何，当事人与法院均受该裁判之拘束。其实质性内容和要求是已作终局裁判的实体权利或实体法律关系对后诉的效力，禁止当事人和法院就既判事项重新主张或重新审判。然发回裁定属于程序性裁判文书，并不对当事人诉请作出判定，当事人之间的权利义务并未因发回重审裁定的作出而产生任何的确定力。

2.赋予发回裁定既判力与我国设立发回重审制度的核心价值相悖

发回重审制度的核心价值是保护当事人审级利益，充分保障当事人的辩论权，故当出现遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序，或是原判决认定基本事实不清时，要求二审法院必须发回重审，使当事人对于这些事项享有两级人民法院审理的审级利益。如基于事实认定不清发回重审时，发回裁定之理由分析的事实则存在进一步辩论的需要，若肯定发回裁定之既判力，按照《民事诉讼法解释》第九十三条“下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的事实；……”之规定，发回裁定作出的事实及法律上的判断属于免证事实，对重审法院及当事人具有终局性的、确定力的法律拘束力，重审法院只能按照发回裁定之理由作出判定。若当事人仍不服再次上诉，二审法院也必然要受其先前作出的裁定既判力之约束，作出与先前相同的判定。如此，案件虽在形式上经过两级法院审理，但实质上是直接以二审法院发回裁定之判断作出的判决，而不论重审后双方当事人言词辩论如何。那么当事人在重审后针对二审提出的新事实作出的全面辩论则失去了法律意义，这显然侵害了当事人的审级利益，与重审制度的核心价值相悖。

3.若肯定发回裁定之既判力，则会出现如本文引入的案例尴尬局面

重审后基于发回裁定的认定，不允许当事人变更诉请，否则会出现发回裁定与重审后生效判决针对同一合同作出已经解除和尚未解除的相互矛盾的两种认定。然禁止变更诉请并不符合《民事诉讼法解释》第二百五十一条“二审裁定撤销一审判决发回重审的案件，当事人申请变更、增加诉讼请求或者提出反诉……依照民事诉讼法第一百四十三条规定处理”的规定。

（二）第二种观点能够解释发回重审裁定拘束力之性质，且能与原有的既判力理论作出区分。

发回裁定产生的诉讼法上的效果如下：就发回重审法院本身而言，其具有将案件脱离本级法院审理而移审至受发回法院的效果；对原审法院而言，其作出的判决法律效力因发回裁定而被遮断；对重审法院而言，发回裁定之理由对其具有法律拘束力，在无新事实、证据等新情况的情形下，重审法院不得作出与原审相同的判定，但不禁止其通过其他可能的法律见解作出与原审判决相同的判断。因此，此种拘束力也可以解释为指引效力，即重审法院根据发回裁定理由之指引重审案件，而非照搬重审裁定之法律及事实判断直接作出判决，否则发回重审则失去其必要性。此外，法院断案是居中裁判、不偏不倚、超脱当事人双方利益，所依据的是条文既定、内容明确的法律，这些特点决定了我国上下级法院属于监督与被监督的关系，下级法院的审判工作具有独立性。从这一角度重审法院审理案件时独立审理，但受上级法院的监督，故其审判方向及活动应受发回裁定之理由的指引效力之约束。

五、完善我国发回重审裁定拘束力的建议

结合前文分析，笔者认为可从以下方面完善发回裁定之立法：第一，建议在《中华人民共和国民法典》中明文规定发回重审裁定具有法律拘束力。并在此后作出配套的司法解释明确拘束力的性质为指引效力，其所强调的是重审法院受发回重审裁定理由之法律运用、司法逻辑、分析方法等的拘束，在无新证据、新事实的情况下，重审法院原则上应按照发回裁定之逻辑作出裁判；第二，规定拘束力的范围，一方面明确拘束力及于发回法院与重审法院、受发回法院。另一方面，明确只有发回裁定的事由具有拘束力，这有利于减少重审法院的负担，仅需根据发回事由进行重点审理。

六、案例分析

回到本文引入的案例，该案不同之处在于发回重审后印某变更了诉讼请求，将确认合同解除之诉请变更为确认印某对C煤矿享有97%权益，发回裁定认定的双方就解除合同本身达成合意这一事实不复存在，当事人产生了新的诉请，故重审法院不应受发回重审裁定理由之拘束，而应依新的诉请重新审理，综合双方辩论及法律规定作出判决。况且发回裁定作出合同因双方达成解除的合意而解除的认定属于新的争议事实，因为一审中双方解除的理由是对方违约，非合意解除，这关系到解除后权利义务分配、责任承担等问题，其性质自然是不一致的，故而属于新的争议事实，需双方当事人针对新事实进行全面、充分地辩论，在此基础上根据双方的辩论观点、法律规定作出判定，而不是直接引用二审裁定的理由作为裁判的依据，这从实证上否定了既判力说，肯定特殊效力说。

七、结语

关于发回裁定，一方面要肯定其具有拘束力，另一方面又必须将其与既判力区分，明确其拘束力性质为指引效力。这是基于我国法理、相关学术理论以及我国民事诉讼二审发回制度规定的内在要求。当前，将发回裁定之拘束力纳入立法路程遥远，为避免司法审判的随意性，保障当事人合法权益，学术界、实务界形成统一的意见迫在眉睫。本文因篇幅原因研究尚浅，未能全面深入分析发回裁定之拘束力，希望笔者的分析能引起广大法律人的重视，加快研究发回裁定之拘束力的步伐，为司法审判提供理论支撑，为我国将来立法奠定夯实的理论基础。

参考文献

[1]黄鑫淼.民事诉讼发回重审制度研究[M].武汉：武汉大学出版社，2021:133.

[2]黄鑫淼.民事诉讼发回重审制度研究[M].武汉：武汉大学出版社，2021:145-146.

[3]周晓霞.民事上诉审发回重审裁判之效力研究[J].湖北大学学报（哲学社会科学版），2011,38(4)：94-98.

[4]屈茂辉，罗水平.论废弃判决之拘束力[J].湖南大学学报（社会科学版），2011,25(6)：133-136.