摘要：随着社会经济的发展，合同当事人约定的承诺责任性质不再局限于保证责任、债务加入，而是逐渐趋于多样化，且我国尚未出台较为完善的法律规定。因此，研究该类承诺约定的性质比较具有前瞻性。本文以真实案件为例，从基本案情、审判要点、争议焦点分析、案例典型意义四个层面，对当事人在合同中作出的承诺分析其责任性质，对司法审判提供一定的参考意见。

关键词：承诺；增信条款；保证责任；债务加入

作者简介：朱浩兴（1967- ），男，贵州驰宇律师事务所首席合伙人，贵州省律师协会副会长，国家二级律师职称。

一、基本案情

2011年8月11日，黄某作为甲方与宋某作为乙方签订《合作协议书》，约定：甲乙双方2011年就合作共同整合六盘水涉煤资产事宜达成了《战略合作框架协议》，并成立了筹备组积极推进合作事宜，截止目前，双方已完成对甲方拟投入合作资产的初步清产核资工作。现经双方协商一致，就下一步工作达成如下协议：1、名词定义：甲方指黄某及其所实际控制或有权代表的红星煤业、志宏煤矿、毛寨煤矿、富兴煤矿、智胜煤矿等5企业的所有权益主体，以及黄某指定的相关主体；乙方指宋某及其实际控制或有权代表的B公司，以及宋某指定的相关主体；新公司指双方拟合作设立的A公司；2、甲方前述5项资产共计作价21亿元，甲方以其中的9.61亿元作价资产，乙方以现金投入10亿元，共同作为合作运营资本；3、甲方指定红星煤业出资2.45亿元（持股49%），乙方指定B公司出资2.55亿元（持股51%），共同设立A公司；4、乙方帮助A公司取得并购贷款。A公司获得的贷款及已有资金部分，其中21亿元用于收购甲方有权处置的红星煤业、志宏煤矿等5项资产；5、对于新公司收购甲方的前述5项资产，乙方承诺确保A公司按以下方式和时间向甲方支付收购款项：……以上全部款项，乙方承诺新公司在公司设立后半年内全部向甲方支付完毕，至此，甲方作价21亿元的资产已全部收回，其中9.61亿元作为对新公司投资款进入了新公司，另11.39亿元款项甲方以现金方式收回。乙方作出以上承诺须排除以下两种情形：a、国家政策变化，或贵州省相关部门及金融机构执行的现行煤矿并购政策发生根本性变化致新公司无法取得或迟延取得并购贷款的；b、甲方4资产的权证手续不符合向金融机构取得并购贷款的条件而导致无法取得或迟延取得并购贷款的；6、任一方违反本协议的声明、保证和不履行（或不正确履行）相关义务，违约方应当赔偿守约方因此造成的损失，并向守约方承担1000万元违约金。

其后，甲方控制的5企业法定代表人、合伙事务执行人先后与A公司法定代表人作为甲方签订《协议书》、《补充协议书》、《资产收购协议》，5份《协议书》中均约定甲乙双方对《合作协议书》所有约定条款均知晓并承诺《合作协议书》约定中涉及甲、乙方应享有的权利和承担的义务，均由甲乙方按《合作协议书》约定分别享有和承担。两份《补充协议》、三份《资产收购协议》分别约定了A公司收购五家企业的资产范围、转让价款及价款支付方式，资产收购款均由A公司支付，甲方委托红旗煤矿以银行转账方式代收。

2011年8月22日，A公司经工商登记成立，注册资本5亿元，B公司认缴2.55亿元，持股51%，红星煤业认缴2.45亿元，持股49%。次年6月14日，投资人红星煤业变更为红旗煤矿，持股49%。2017年3月30日，红旗煤矿被注销。黄某自认红旗煤矿注销后，为收取收购款仍然保留了该煤矿的银行账户、公章等。

2011年12月29日，A公司取得并购贷款8亿元。截至2013年12月28日，案涉合同项下的5项资产已全部转入至A公司名下。

合同签订后，A公司陆续支付收购款共计19亿余元，尚有1.7亿余元收购款未支付。黄某遂诉至人民法院，请求A公司支付剩余收购款及资金占用费（2012年4月22日起算），宋某、B公司在A公司不能偿付前述款项的范围内承担补充支付责任并支付违约金1000万元。笔者接受黄某的委托代理该案一审、二审。

二、审判要点

本案主要争议焦点为：宋某、B公司是否应当在A不能偿付款项的范围内承担补充支付责，并支付违约金 1000 万元。

一审法院认为，《合作协议书》中的乙方虽是指宋某及B公司，以及宋某指定的相关主体，但宋某及B公司主要承担的是出资设立A公司的义务。至于《合作协议书》约定“对于新公司收购甲方的前述5项资产，乙方承诺确保新公司按以下方式和时间向甲方支付收购款项……”，主要是规范B公司作为A公司控股股东的经营管理责任，不能视为宋某及B公司因此负有支付资产收购款的主合同义务。《公司法若干问题规定（三）》第13条第2款规定：“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”黄某未提交证据证实B公司未履行或者未全面履行出资义务，故对黄某该项诉请不予支持。《合作协议书》约定违约方承担违约金1000万元，宋某及B公司无付款义务，不承担相应的违约责任，判决：一、A公司于判决生效之日起20日内向红旗煤矿银行账户支付1.7123亿元资产收购款及资金占用费（以1.7123亿元为基数，自2021年5月18日起按照lpr利率3.85%计算至实际付清为止）；二、驳回黄某其他诉讼请求。

二审法院认为，《合作协议书》第4.3.6款载明的乙方即宋某及B公司，二者是并列关系。B公司亦表示宋某作为其控股股东有权代表公司签订《合作协议书》，B公司也根据《合作协议书》的要求履行了向A公司支付投资款的义务，可见其对宋某代表B公司作为合同乙方主体之一签订《合作协议书》确认无疑。且B公司系A公司的控股股东。宋某与B公司作为本案《合作协议书》的合同乙方，应严格按该《合作协议书》履行其承诺，黄某主张其对A公司不能偿付前述收购款及资金占用费的范围内承担补充给付责任，具有相应依据，判决：一、撤销一审判决第二项；二、变更一审判决第一项为A公司于判决生效之日起20日内向红旗煤矿银行账户支付1.7123亿元资产收购款及资金占用费（以1.7123亿元为基数，自2014年2月3日起至2019年8月19日按中国人民银行同期贷款利率计算，自2019年8月20日起按lpr利率3.85%计算至实际付清为止）；三、宋某、B公司在A公司不能偿付前述款项范围内承担给付责任。

三、案例评析

笔者认为，判断宋某、B公司是否应当在A公司不能偿付款项的范围内承担补充支付责任，主要在于对协议约定的“对于新公司收购甲方的前述5项资产，乙方承诺确保A公司按以下方式和时间向甲方支付收购款项：……以上全部款项，乙方承诺新公司在公司设立后半年内全部向甲方支付完毕，……”如何理解。笔者认为，可将宋某、B公司的前述承诺视为普通增信条款，而非保证或债务加入，因为保证和债务加入是对合同一方苛以严格的共同责任，其认定必须基于合同明确约定或法律规定，而不得随意认定。本案欠缺主债务关系显然不符合保证责任的前提，且宋某、B公司前述承诺不包含明确的担保意思表示，不构成保证责任。同理，债务加入的前提是已存在他人之债务，第三人嗣后加入承担连带债务人，本案显然不符合债务加入的情形。^[]但仅以前述承诺不属于保证、债务加入而否定宋某、B公司的责任，显然难以服众，也违背当事人的意思自治，违反公平原则。因此，宋某、B公司的责任并不是非A即B 的关系，没有必要将宋某、B公司的承诺强制性对号入座为保证责任还是债务加入，而应直接根据协议约定认定宋某、B公司在未全面履行合同义务，无法确保A公司支付收购款的情况下，应当在A公司不能偿付的范围内承担补充支付责任，具体理由如下：

第一，根据《民法典时间效力规定》第3条^[]之规定，本案可适用《民法典》及其相应的司法解释规定进行审理。而《民法典》第523条规定“当事人约定由第三人向债权人履行债务，第三人不履行债务或者履行债务不符合约定的，债务人应当向债权人承担违约责任”。A公司就是实际履行支付收购款义务的第三人，宋某、B公司就是合同债务人，在A公司未全面履行付款义务时，宋某、B公司就应承担民事责任。

第二，《民法典担保制度解释》第36条^[]“第三人向债权人提供的承诺文件不符合前三款规定的情形，债权人请求第三人承担保证责任或者连带责任的，人民法院不予支持，但是不影响其依据承诺文件请求第三人履行约定的义务或者承担相应的民事责任”、《九民会议纪要》第91条^[]“信托合同之外的当事人提供第三方差额补足、代为履行到期回购义务、流动性支持等类似承诺文件作为增信措施，其内容符合法律关于保证的规定的，人民法院应当认定当事人之间成立保证合同关系。其内容不符合法律关于保证的规定的，依据承诺文件的具体内容确定相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定相应的民事责任”，虽然本案法律关系、各当事人地位、身份与前述法律规定并不一一对应，如宋某、B公司不是前述36条、91条规定的合同之外的第三人，本案也不是信托合同，但前述规定的指导精神应普遍适用于民事法律关系，即只要民事主体在合同中作出承诺，不论该承诺的性质如何，即便该承诺不具有保证担保的意思表示，也不构成债务加入，都应当依据承诺文件的具体内容确定承诺人相应的权利义务关系，并根据案件事实情况确定其相应的民事责任。因此，宋某、B公司应按照《合作协议书》中的承诺承担相应的民事责任。

第三，《合作协议书》签订时，A公司尚未设立，黄某基于对宋某、B公司的信赖才同意出资共同设立A公司并将实际控制或有权代表的5项资产转让给A公司。因此，签订《合作协议书》时黄某信赖利益的对象为宋某、B公司，而并非A公司，黄某的该信赖利益应当受到法律的保护。

第四，《合作协议书》约定乙方作出确保A公司按期付款的承诺须排除煤矿并购政策变化，或甲方拟出售的资产权证手续不符合取得并购贷款条件，导致A公司无法取得或迟延取得并购贷款的情形。根据该约定可知，A公司只有存在前述排除情形无法取得或延迟取得贷款的情况下，宋某、B公司才不承担责任。如该承诺仅是规范B公司作为A公司控股股东的经营管理责任，宋某、B公司无需承担任何责任，则承诺条款中根本没有必要约定排除其承诺的两种情形。

第五，从合同义务看，《合作协议书》中双方共同的合同义务为出资设立A公司，此外，黄某还有保证投入合作的5项资产权属合法，不存在本次并购的瑕疵或限制；宋某、B公司的合同义务还有帮助A公司取得并购贷款、确保A公司如期支付收购款。由于公司章程和法律规定对出资义务都已经有明确规定，因此《合作协议书》的双方主要义务更侧重于双方的承诺与保证。黄某的合同权利除享有A公司的股权外，更重要的是得到出让资产的21亿元交易对价。合同设定义务，就应当全面以及实际履行，现黄某已经完全履行合同义务，宋某、B公司没有如约履行其合同义务，致使A公司逾期支付收购款数年之久，就应当承担违约责任，赔偿黄某的损失。A公司不能全部支付的收购款及相应资金占用费部分就是黄某的实际损失，故宋某、B公司应当在A公司不能支付前述款项的范围内承担给付责任，合法合理。

四、案例典型意义

本案的典型意义在于合同主体宋某、B公司均不是案涉5项资产的直接收购主体，收购主体为A公司，即宋某、B公司不承担支付资产收购款的主合同义务，但作为合同一方当事人的宋某、B公司在《合作协议书》中关于收购款的支付作出了承诺，即承诺A公司在设立后半年内付清全部收购款。但前述承诺并不构成保证，也不符合债务加入的法定情形。由于我国此前并没有相应的法律法规对此类承诺作出规定，因此司法实践中针对这一类型的承诺条款认定缺乏依据，为合同当事人实现债权利益带来现实困境。而《九民会议纪要》、《民法典担保制度司法解释》的先后出台，为本案类似承诺条款责任性质认定提供了必要的法理支撑，即相关承诺条款约定较为模糊，不符合保证、债务加入法律规定时，对于承诺条款责任认定不必拘泥于保证、债务加入，而应当尊重当事人的意思自治，将该类承诺视为普通的增信条款，增加司法实践认定责任性质的阐释空间和解释弹性，对司法实践类似案件审判具有一定的指导意义。